Em abril de 2021, no julgamento da ADC 49, o plenário do STF declarou inconstitucionais alguns dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) que previam a incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. O voto vencedor, nessa ocasião, foi do ministro relator do processo, Edson Fachin, que entendeu que a operação de circulação de mercadorias deve constituir transferência jurídica (da posse e propriedade) para que seja constituído o fato gerador do tributo, não bastando, portanto, apenas a circulação física e econômica do bem.
Entretanto, como a decisão proferida no aludido julgamento restava pendente de eventual análise acerca da modulação de seus efeitos, desde então, os contribuintes, a despeito da tese infirmada pelo Supremo, permaneciam em um cenário incerto acerca da referida cobrança e, especialmente, sobre como ficaria a questão dos créditos de ICMS na circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte no que concerne a sua transferência.
Em outras palavras, não se sabia se o crédito de ICMS, vinculado à mercadoria e detido pelo estabelecimento que iria realizar a remessa, poderia ser transmitido junto com a mercadoria para o outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Passados quase dois anos desde a fixação da tese, no dia 12 abril deste ano, a Suprema Corte finalmente proferiu seu posicionamento acerca da modulação dos efeitos da decisão, restando definido que a decisão proferida em abril de 2021 terá eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Ademais, o STF definiu que, caso os Estados não disciplinem a transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos do mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
Esta decisão ainda não coloca termo à situação do contribuinte, já que não é possível se saber se darão as transferências dos créditos pelos Estado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Além disso, também não fica claro como poderá ser realizada a transferência dos créditos, caso os Estados não disciplinem a matéria.
Em meio a esse cenário, só resta ao contribuinte aguardar e monitorar como a matéria será enfrentada pelos Estados até o exercício financeiro de 2024 ou mesmo eventual recurso que possa ser apresentado na ADC nº 49 para que seja mais bem definida a questão.
A equipe Tributária está à disposição para prestar esclarecimentos e orientações sobre os temas.
Coautoria de: Phillipe da Cruz Silva
