Conforme já comentado por nossa equipe tributária em boletim recente (vide Relativização da coisa julgada: Temas de Repercussão Geral 881 e 885 – L. O. Baptista Advogados), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou o julgamento dos Temas 881 e 885, em sede de Repercussão Geral, que discutiram o tratamento a ser dado às decisões judiciais já transitadas em julgado em matéria tributária, com base em interpretações constitucionais diversas daquelas que passassem a ser adotadas pela mesma Corte. Foi decido por unanimidade que, em caso de alteração do posicionamento do STF sobre a constitucionalidade de determinados tributos de forma continuada (como, por exemplo, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL), eventuais decisões em sentido contrário às proferidas durante a vigência do entendimento anterior da Suprema Corte, perderiam o valor se a mesma Corte alterasse o seu posicionamento, ainda que a decisão em questão já tivesse transitado em julgado, e que o prazo para eventual apresentação de ação rescisória pelo Fisco já tivesse expirado.
Além dos impactos da decisão do STF na seara tributária, a mesma impacta outras áreas do direito, como a de fusões e aquisições (M&A).
Do ponto de vista prático, a decisão do STF traz certa insegurança jurídica às operações de compra e venda de empresas, em função da potencial relativização da coisa julgada para julgamentos tributários que estejam em trâmite, ou sejam futuramente julgados pela Suprema Corte. Isso obrigará futuros interessados na aquisição de empresas a ter atenção redobrada na escolha das sociedades alvo, bem como nos processos de auditoria legal.
Isso porque, ao se depararem com benefícios fiscais concedidos à sociedade alvo por meio de decisões judiciais transitadas em julgado, os responsáveis, por exemplo, pela auditoria contábil também necessitarão avaliar a decisão judicial, para identificar eventuais impactos na sociedade e na sua operação, caso tal decisão venha a ser revertida nos termos do posicionamento do STF. A título de exemplo, no caso de uma sociedade que possua uma decisão judicial em seu favor isentando-a de pagar parte ou a totalidade de um tributo, diante da possibilidade de mudança no posicionamento do STF, tal tributo poderia tornar-se devido, alterando, até mesmo significativamente, a contingência a ser considerada para fins da aquisição e, consequentemente, a precificação da transação (valuation).
Ademais, após a conclusão da due diligence financeira e legal, caberá à assessoria jurídica e ao comprador, avaliar se diante das descobertas no processo de auditoria, o comprador deseja seguir com a transação, e/ou a necessidade de negociação de mecanismos contratuais mais robustos, como, por exemplo, a solicitação de eventuais garantias (i.e, retenção de parte do preço de compra), e a inclusão de cláusulas de indenização mais específicas, que possam resguardar o comprador na hipótese de alteração do posicionamento do STF aplicável a alguma contingência da sociedade alvo.
Assim, ainda que o STF possa proferir decisões posteriores nos Temas 881 e 885 modulando ou restringindo eventuais impactos da decisão proferida, as empresas que pretendam seguir com a aquisição de outras empresas devem, desde já estar atentas, a fim de evitar potenciais futuros problemas com uma aquisição, que possa revelar um expressivo passivo não contingenciado, em virtude de eventuais mudanças de posicionamento do STF.
Co-autoria: Amanda Brisolla Fernandes e Gabriel Grunberg Tesler.
