JOTA
27/09/2019
Por Amanda Cochito Boffo e Wendell Rodolfo dos Santos
A Constituição Federal atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência tributária para a instituição do Imposto sobre as Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Como característica inerente à própria competência tributária que lhes fora atribuída, e desde que observadas determinadas condições previstas em lei, estes mesmos entes podem conceder isenções, incentivos e benefícios fiscais relacionados a este tributo.
Diante deste contexto, os Estados têm se valido da concessão de incentivos fiscais como um artifício formidável para a promoção do desenvolvimento econômico local, eis que a redução da carga tributária em determinada região tende a atrair novos investimentos e a estimular a geração de empregos.
É dizer que a renúncia fiscal imediata por parte dos entes federativos, materializada nos incentivos fiscais concedidos ora por meio de redução de base de cálculo, ora pela concessão de crédito presumido etc., visa a um objetivo extremamente relevante a médio ou longo prazo, qual seja o do estímulo à economia local.
Desta sorte, passou a ganhar corpo a discussão em relação à possibilidade ou não da inclusão do crédito presumido de ICMS, decorrente dos referidos incentivos fiscais, nas bases tributáveis do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
O embate se propagou até o Poder Judiciário, alcançando o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, no ano de 2017, acabou por decidir, nos autos do REsp 1.517.492/PR, pela impossibilidade da incidência do IRPJ ou da CSLL sobre tais valores, eis que foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico, devendo em relação a tais créditos ser reconhecida a imunidade recíproca do artigo 150, VI, da Constituição Federal.
A outro tanto, restou consignado o entendimento de que a União, ainda que no exercício de sua competência tributária, ao impor a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por via oblíqua, acabaria por promover uma interferência indevida na política fiscal dos estados-membros, esvaziando ou reduzindo os efeitos que eram pretendidos com a instituição do incentivo fiscal.
A partir daí, em manobra empregada com o fito de rediscutir a matéria, a Fazenda Nacional passou em seus recursos a advogar a tese de que o tema teria de ser reanalisado pelo STJ, tendo em vista que, após a decisão paradigmática acima referida, fora caracterizado um fato novo, que teria derivado da superveniente edição da Lei Complementar n. 160/2017. Vale lembrar, a referida Lei Complementar modificou o artigo 30 da Lei n. 12.973/2014, para determinar que os incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados devessem ser considerados subvenções para investimento.
Para a Fazenda Nacional, esta determinação que classificou os incentivos fiscais relativos ao ICMS como subvenções para investimento – e não mais como subvenções de custeio – submeteu a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a determinadas condições.
Com base nesses argumentos, a Fazenda Nacional requereu ao STJ a reconsideração da decisão anterior, para que a não tributação do crédito presumido de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL só fosse reconhecida em favor da empresa que atendesse às condições previstas no artigo 30 da Lei n. 12.973/2014, com as alterações da Lei Complementar n. 160/2017 (o registro dos montantes provenientes dos incentivos em conta de reserva de lucros, e a utilização de tais valores apenas para a absorção de prejuízos ou para o aumento do capital social da empresa).
Nesse sentido, em recente decisão proferida no REsp 1.605.245/RS, a Segunda Turma do STJ, sem prejuízo aos últimos argumentos trazidos pela Fazenda Nacional, manteve o entendimento segundo o qual o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
O Relator, Ministro Mauro Campbell Marques, destacou que o precedente da Primeira Seção, estabelecido em 2017 no REsp 1.517.492, deveria continuar sendo aplicado. Segundo o Ministro, a Primeira Seção entendeu que considerar na base de cálculo do IRPJ e da CSLL benefícios e incentivos fiscais concedidos para o ICMS violaria o pacto federativo estabelecido na Constituição de 1988.
Para o Ministro, também seriam irrelevantes, para a discussão da matéria, as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 160/2017, que tratam de uniformizar a classificação do crédito presumido de ICMS como subvenção para investimento, com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos, desde que cumpridas determinadas condições.
“Desse modo, para o precedente aqui firmado e agora aplicado, restou irrelevante a discussão a respeito da classificação contábil do referido benefício/incentivo fiscal, se subvenção para custeio, investimento ou recomposição de custos, já que o referido benefício/incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de receita bruta operacional previsto no artigo 44 da Lei 4.506/1964”, explicou.
A manutenção do entendimento que já existia no STJ nos parece acertada, uma vez que a concessão de benefícios por parte dos Estados é um instrumento legítimo de política fiscal, não sendo razoável que os valores correspondentes a estes incentivos sejam tributados por outros entes, o que claramente fere o pacto federativo.
Mais do que isso, estes valores sequer representam efetivos ingressos no patrimônio da pessoa jurídica para que possam ser considerados como lucro ou receita tributável. Nessa linha, a Ministra Regina Helena Costa já havia defendido, por ocasião do julgamento do REsp 1.517.492 em 2017, que a base de cálculo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos à própria materialidade contida na hipótese de incidência.
É de se concluir, portanto, que as análises até então promovidas pelo STJ têm se pautado em perspectivas amplas, e, consequentemente, louváveis, não se atendo a questões periféricas como a da classificação contábil conferida aos incentivos fiscais de ICMS, mas se voltando para aspectos fundamentais como o da imunidade constitucional recíproca. Além disso, aquela Corte tem se mostrado sensível à necessidade de resguardar o propósito que a instituição de incentivos pelos entes federativos encerra, de promover o estímulo e o desenvolvimento das economias locais.
WENDELL RODOLFO DOS SANTOS – Advogado tributarista do L. O. Baptista Advogados.
AMANDA COCHITO BOFFO – Advogada tributarista do L. O. Baptista Advogados.
