Concorrencial
25.10.2017
Por – Gariela Freire Valente
Deal aguarda aval de autoridades americanas e prazo para sua conclusão foi estendido pelas companhias
À espera da aprovação de autoridades americanas, a compra da programadora de canais Time Warner pela gigante das telecomunicações AT& T deve alimentar o debate sobre o uso de mecanismos de arbitragem para a solução de conflitos concorrenciais no Brasil. A questão é uma das determinações do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para que a aquisição possa acontecer.
Embora essa não seja a primeira vez que a autoridade antitruste indica a solução de tipos específicos de impasses em ãmbito arbitral, a questão ainda divide a opinião de advogados.
A aquisição da Time Warner pela AT& T, ambas empresas americanas, foi aprovada pelo CADE na Clltima quarta-feira (18) mediante a assinatura de um Acordo em Controle de Concentração (ACC). Entre as exigências previstas para eliminar riscos de exclusão e discriminação de concorrentes no mercado de TV por assinatura, o documento indica o mecanismo de arbitragem para quando programadoras de canais ou prestadoras de TV por assinatura considerarem que as condições comerciais previstas no ACC foram descumpridas.
Determinações semelhantes foram adotadas pelo CADE na venda da Fosbrasil para a ICL Brasil, na fusão entre BM&F Bovespa e Cetip e na união entre ALL e Rumo. A saída encontrada pela autarquia, no entanto, levanta questionamentos sobre a competência do âmbito arbitral para julgar esses casos.
Para Bruno Becker, advogado associado da área concorrencial do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados (BMA Law), as possibilidades de interação entre questões concorrenciais e arbitragem são amplas e existem muitas peculiaridades a serem consideradas. No caso específico do modelo proposto nos ACCs do CADE, ele observa que existem dúvidas sobre se esse mecanismo se trata, conceitualmente, de arbitragem.
O advogado, que desenvolve uma pesquisa acadêmica sobre o tema, salienta que o debate se fundamenta no fato de o direito da concorrência ser tido como de ordem pública, enquanto os tribunais arbitrais se dedicam à impasses privados. “O pano de fundo da discussão é que arbitragem não poderia tratar de questões de ordem pública e sobre os deveres do árbitro – se ele tem o deve de julgar ou de informar o CADE sobre uma arbitragem privada”, explica.
Patrícia Agra, sócia da área de defesa da concorrência do L.O. Baptista Advogados, vê com preocupação a possibilidade de a solução encontrada pelo CADE significar que o monitoramento do cumprimento dos ACCs ficará à cargo da arbitragem e questiona se o mercado reagirá da maneira que o colegiado da autarquia imagina.
Carlos Forbes, sócio do Mundie Advogados e presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), no entanto, argumenta que atribuir ao CADE a função de analisar os reflexos individuais de um ato de concentração para um terceiro, transformaria a autarquia em poder judiciário. “Dessa maneira, o CADE conseguiu resolver a parte administrativa da competência dele e a parte privada”, pondera. “[Na arbitragem], você vai encontrar um especialista para decidir, que será em tempo muito mais rápido e que dará a possibilidade do desenvolvimento econômico”.
O presidente do CAM-CCBC acredita que o monitoramento do mercado será mantido como está e salienta que, no caso da fusão entre BM&F Bovespa e Cetip, o ACC firmado prevê que o resultado de uma eventual arbitragem seja comunicado ao CADE.
Carlos Forbes acredita que a indicação de mecanismos arbitrais por autoridades reguladoras é uma tendência bem-vinda em um momento de recuperação econômica. “Se passarmos a utilizar a arbitragem para solução dos casos privados, você vai ter uma diminuição enorme na matriz de risco do investidor. Quando eu tenho o risco diminuído, eu tenho mais dinheiro para investir”, observa.
Apesar de o debate sobre se a solução encontrada pelo CADE deve ou não ser chamada de arbitragem, a possibilidade de tirar dos ombros da autarquia parte dos custos de fiscalização é um dos argumentos favoráveis à alternativa. “Faz sentido que o CADE procure mecanismos que garantam o cumprimento do acordo sem que isso o onere desnecessariamente. Nesse sentido, a adoção de algum mecanismo que permita solucionar eventuais controvérsias, assim garantindo a implementação do acordo negociado, é um caminho necessário”, comenta Barbara Rosenberg, sócia da área de direito concorrencial do BMA Law.
