Lexis 360 – M&A CONCORRENCIAL 
10.07.2018

Aquisição da fabricante brasileira pela companhia suíça se arrasta há 16 anos e passou por mudanças de legislação e processo judicial

Por – Gabriela Freire Valente

Divulgação/Nestle

Há 16 anos sem um desfecho, a conturbada aquisição da Garoto pela Nestlé entrou em uma etapa delicada de seu processo de aprovação concorrencial. Depois de as empresas terem firmado um acordo com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para alienar ativos e viabilizar a conclusão do negócio, a autarquia informou ao Lexis 360 que o último prazo dado para a realização dos desinvestimentos já se encerrou e as partes não realizaram a venda. Enquanto aguarda os próximos desdobramentos do caso, o mercado questiona a eficácia da implementação desse acordo de alta complexidade pelo órgão regulador.

Desde o anúncio da operação entre as duas fabricantes de chocolates, em 2002, até a última prorrogação do prazo para os desinvestimentos, em outubro passado, a legislação concorrencial brasileira passou por mudanças significativas. A notificação prévia de atos de concentração ao Cade passou a ser adotada em 2012, quando a Lei 12.529/11 entrou em vigor. Até então, operações de fusão e aquisição de empresas eram realizadas e, só depois, a autoridade antitruste era informada sobre os casos.

O antigo modo de notificar a autarquia é a raiz do imbróglio envolvendo as fabricantes de chocolate. Embora a operação para unir seus negócios tenha sido anunciada em 2002, foi só em 2004 que o Cade decidiu anular a compra.

A ação da autarquia foi inédita para a época e culminou em uma longa queda de braços no judiciário.  No momento do cancelamento, a Nestlé já havia pago US$ 250 milhões pela Garoto e a integração entre as duas estava iniciada. O acesso da Nestlé às instalações e à administração da Garoto, com sede no Espirito Santo, foram restringidas. Ainda assim, a Nestlé foi autorizada de investir na ampliação e modernização de linhas de operação da Garoto e em seus pontos de distribuição.

O mais recente Acordo de Controle de Concentração (ACC) firmado com o Cade foi elaborado depois de o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) determinar que a autarquia reavaliasse o caso. Com a votação de um recurso apresentado pela Nestlé ao TRF-1 pendente, a fabricante e o Cade protocolaram um pedido conjunto de suspensão do processo judicial em 2016 para que elas pudessem discutir uma saída para do caso.

Os termos do acordo celebrado e quais são os ativos indicados para venda são mantidos sob sigilo, mas o mercado aventa que as marcas Chokito, Lollo, Sensação e Serenata de Amor estão no pacote de desinvestimentos. O próprio Cade reconhece que o mercado de chocolates se tornou mais competitivo do que era em 2002, o que facilitaria a venda das marcas. Porém, a Nestlé não conseguiu fechar o negócio imposto como condição pela autarquia.

O remédio do Cade

A resposta da autoridade antitruste ao descumprimento do acordo é crítica. “O Cade precisa mostrar que tem enforcement das suas decisões”, observa Patrícia Agra, sócia da área concorrencial do L.O. Baptista Advogados.  “O acordo é o principal mecanismo de cumprimento da lei concorrencial. O Cade quer que haja concorrência e um remédio que vá contra esse objetivo não faria sentido”, comenta.

Entre as possibilidades para os próximos passos da autarquia estão a aplicação de multas, a realização de um leilão para a venda dos ativos e até uma nova prorrogação do prazo para o desinvestimento. Esses são os mecanismos previstos para os casos de descumprimento de um acordo de controle de concentração (ACC) em geral. A judicialização do caso Nestlé-Garoto, no entanto, é uma peculiaridade que pode limitar a ação do Cade.

Paulo Furquim de Azevedo, ex-conselheiro da autarquia e coordenador do Centro de Estudos em Negócios do Insper, observa que o Cade é réu no processo aberto no TRF-1 e que o acordo foi firmado no contexto de uma ação judicial. “Esse acordo é de outra natureza. A execução não é uma responsabilidade do Cade”, pondera.

Azevedo acredita que, sem conseguir a chegar a um acordo, a autarquia não está em posição de autoridade e não poderia aplicar uma multa. “A penalidade recai sobre o Cade e sobre as partes”, observa. O ex-conselheiro considera o caso uma “demonstração da ineficiência e da morosidade do judiciário para analisar questões relativas à concorrência”. “É um sinal de que a notificação póstuma era equivocada”, complementa.

Apesar de o desfecho do caso Nestlé-Garoto ser relevante, pelos 16 anos sem solução e por colocar a eficácia dos ACCs em xeque, Azevedo ressalta a improbabilidade de um caso como este se repetir. “Isso só ocorreu por uma característica da legislação que não existe mais [a notificação póstuma]. Quando o caso foi judicializado, a operação ganhou importância e o Cade pensou mais em fazer acordos, mudando sua conduta”, avalia.

Ainda não há prazo definido para o próximo desdobramento da aquisição da Garoto pela Nestlé. O Cade continua monitorando o caso, mas mantém informações sob sigilo para “não prejudicar o cumprimento das diretrizes estabelecidas” pelo acordo. Em nota, a Nestlé reiterou seu compromisso em manter os esforços para solucionar o impasse e informou que respeita a atuação e independência da autarquia.

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