Portal JOTA
15/11/2018
Por – Gustavo Altman
Pesquisa global mostra que 97% das recomendações feitas por dispute boards são aceitas pelas partes contratuais
Uma auditoria recente do Tribunal de Contas da União (TCU) mostrou que há no Brasil 12 mil obras paralisadas. Por vezes, os trabalhos param por falta de orçamento. Em outras, por disputas técnicas – como ambientais e de engenharia – que se arrastam em tribunais país afora. Para solucionar esses conflitos, inerentes às obras públicas, um dos métodos mais eficazes para solução de conflitos nos canteiros de infraestrutura é o dispute board, comissão formada dentro do projeto para decidir sobre controvérsias da obra.
Para além da judicialização, há outros três meios para resolução de conflitos: a arbitragem, a mediação e a conciliação. Todos, segundo advogados ouvidos pelo JOTA, são processos mais lentos e custosos do que a instauração de um dispute board.
Dados da Dispute Resolution Board Foundation, organização mundial que estuda os mecanismos de dispute board, mostram que em 97% dos casos as recomendações e decisões proferidas pelos comitês não são discutidas judicialmente ou por meio de arbitragem em um momento posterior.
O alto índice de sucesso dessas comissões chamou a atenção do mercado. O Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) – um dos mais tradicionais centros de arbitragem e mediação do Brasil -, por exemplo, lançou um regulamento para tratar do mecanismo.
Apesar das estatísticas favoráveis, há pouca regulamentação que dê segurança jurídica a este instrumento. No Senado, tramita um projeto de lei de autoria do senador Antonio Anastasia (PSDB) que regulamenta a instalação de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos administrativos continuados celebrados pela União, o que seria equivalente ao dispute board.
Em âmbito municipal, porém, apenas a Prefeitura de São Paulo já fomentou e regularizou o mecanismo por meio da Lei Municipal 16.873/18, de fevereiro deste ano.
Mesmo sem um arcabouço legal consolidado, a prática de solução de conflitos já vem sendo utilizado em algumas obras no Brasil, como na construção da linha 4 amarela do metrô da cidade de São Paulo e em 35 contratos internacionais relativos aos Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016, no Rio de Janeiro.
Segundo a advogada Vera Monteiro, professora de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas (FGV), apesar de o mecanismo já estar sendo utilizado, a regulamentação em lei é importante para dar mais segurança jurídica aos envolvidos.
“Acho produtivo que se crie leis para regulamentar os comitês. Apesar dos contratos poderem prever o dispute board, o fato de não ter uma norma que diga isso expressamente faz com que os órgãos públicos tenham receio de fazer pagamentos ou tomar deliberações com base nas decisões do comitê”, afirma Vera.
O advogado Fernando Marcondes, sócio do LO Baptista Advogados, expõe números que evidenciam a importância do mecanismo. Segundo ele, houve aproximadamente 25 questões levadas ao Comitê de Resolução de Conflitos da linha amarela do metrô de São Paulo durante as obras. Dessas, apenas sete tiveram de ser efetivamente decididas pelos membros e apenas uma foi judicializada em momento posterior – quando o metrô pediu para não ser cumprida uma decisão tomada pelo dispute board a respeito da destinação de resíduos tóxicos.
Na questão judicializada, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve em setembro uma decisão da comissão do metrô de que a Companhia do Metropolitano de São Paulo, que controla o metrô, devia pagar R$ 10 milhões ao Consórcio Linha 4 – Amarela. Os desembargadores da 10ª Câmara de Direito Público revogaram a tutela de urgência, concedida em 1ª instância, que suspendia os efeitos da decisão do Conselho de Resolução de Disputas (CRD) instaurado entre as partes.
Quanto aos outros casos, as duas partes que entraram em litígio chegaram a um consenso depois de intermediação do comitê.
“A simples existência do dispute board já evita um possível conflito. As partes se organizam mais e se esforçam para resolver problemas. Na medida em que as situações são dadas, as partes vão ‘gostando menos’ do board e vão resolvendo melhor por conta própria”, afirmou Marcondes.
Como funciona o dispute board
O advogado Paulo Nasser, sócio do escritório Miguel Neto Advogados, define o dispute board como a “formação de um painel que tenha capacidade de decidir rapidamente controvérsias que vão surgindo ao longo da execução de contratos”.
Atualmente, a maioria dos comitês é formado por dois engenheiros e um advogado, que se reúnem periodicamente – de 60 em 60 dias, aproximadamente – para analisar os documentos envolvidos no processo e deliberar sobre os conflitos.
No início do contrato, cada parte escolhe um membro e os dois, em conjunto, apontam um terceiro, que será o presidente do comitê. Os participantes, escolhidos pelas partes do contrato, devem ser independentes, neutros, isentos e com conhecimento notável na área do objeto do contrato.
Esse método é mais comumente utilizado em contratos de execução continuada, como são os casos de construção de obras públicas.
Existem três espécies principais de dispute boards: o Dispute Review Board (DRB), o Dispute Adjudication Board (DAB) e o Combined Dispute Board (CDB).
O DRB realiza apenas sugestões, sem impor suas recomendações; o DAB, por sua vez, possui caráter decisório; e o CDB é uma mistura dos dois, emitindo recomendações e também decisões vinculantes.
Ainda que a existência do mecanismo sirva para deliberar a respeito de algum conflito, toda decisão vinda de um dispute board pode ser questionada posteriormente em uma câmara de arbitragem ou na Justiça.
“A premissa do dispute board é que não deve haver uma decisão que seja vinculante e inquestionável. Caso contrário, estaríamos diante de uma arbitragem e esse não é o intuito do mecanismo”, afirma Nasser.
Segundo Fernando Marcondes, o mecanismo passou a ser mais considerado no Brasil depois que o Banco Mundial passou a exigir a existência de dispute boards em contratos com valores superiores a 50 milhões de dólares.
