29/8/2019
A recém-publicada Resolução n° 24/2019 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE pretende conferir maior segurança jurídica nos processos administrativos relacionados aos casos de Gun Jumping. A prática do Gun Jumping ocorre quando há a consumação de transações (os chamados atos de concentração) antes da decisão final da autoridade.
Embora a matéria já fosse tratada pela Resolução n°13, a nova resolução destaca-se ao fixar metodologia para dosimetria das penas cabíveis nos (i) atos de concentração notificados – ou não – e consumados antes da apreciação pelo CADE e (ii) atos de concentração não notificados, cuja a submissão seja requerida pelo CADE no prazo de até 1 ano.
A Resolução n° 24/2019 dispõe que a pena-base prevista para os casos de Gun Jumping é de R$ 60.000 (sessenta mil reais) e que essa pode ser majorada até o limite de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), na seguinte proporção:
-
- 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver;
- até 4% do valor da operação, de acordo com gravidade da conduta;
- até 0,4% do faturamento bruto médio dos grupos econômicos, no ano anterior à consumação da operação, de acordo com a boa-fé dos envolvidos.
São também previstas atenuantes que podem ser aplicadas no cálculo da pena, reduzindo a multa em:
-
- 50%, no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do CADE;
- 30%, no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC;
- 20%, no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do CADE.
A necessidade de estabelecer critérios mais objetivos para a dosimetria das penalidades pecuniárias já havia sido defendida pela Conselheira Paula Farani, no APAC nº 08700.010071/2015-20. No caso em questão a Conselheira havia sustentado que parâmetros como (i) o valor da operação, (ii) dias de atraso da notificação, e (iii) faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos na operação deveriam ser considerados para o cálculo da multa.
Além desses, na ocasião, também foram considerados fatores como a boa-fé dos Representados (por terem apresentado as operações voluntariamente) e o porte econômico dos envolvidos.
Antes da Resolução n° 24/2019, a aplicação da multa levava em consideração os critérios do artigo 45, da Lei n°12.529/2011, que estabelece de forma vaga as regras para imposição de sanções.
A nova resolução tem como objetivo mitigar os efeitos dessa falta de critérios e dar transparência e segurança na definição desse tipo de penalidade, como mencionado. Todavia, alguns fatores subjetivos na composição da multa permanecem. Não há no novo regramento, por exemplo, definição dos conceitos ou critérios de aplicação da “boa-fé” dos envolvidos e “gravidade” da conduta, que podem ter um impacto significante no cálculo da multa.
Entretanto, ainda que restem fatores subjetivos para a quantificação da pena, há de se reconhecer o avanço trazido pela nova resolução, ao trazer uma metodologia mais clara na construção do cálculo da sanção aplicável.
Dessa maneira, além de formalizar os parâmetros para imposição de multa e a possibilidade de descontos pela cooperação nos casos de Gun Jumping, a nova resolução mostra-se condizente com as medidas de transparência e previsibilidade que o CADE vem adotando. Resta acompanhar como será a aplicação da resolução pela autoridade.
