30/3/2020
O mundo hoje está preocupado com as consequências imediatas e futuras da pandemia do coronavírus (COVID-19). Com o número de infectados já nas centenas de milhares e países inteiros em quarentena, não há setor da economia que tenha conseguido escapar de seus efeitos. Dado o cenário, tornou-se impossível o cumprimento de um sem-fim de obrigações pactuadas antes da presente realidade, levantando-se, assim, a possibilidade de se enquadrá-la como um evento de força maior – o que permitiria o não cumprimento de tais obrigações.
Nos Contratos Administrativos, a situação não é muito distinta daquele observada hoje em instrumentos privados, afinal, tanto sujeitos contratados quanto a própria Administração Pública vêm sofrendo os efeitos da pandemia. No âmbito administrativo, todavia, a questão não deve ser encarada da mesma forma que no Direito Privado.
No caso de uma pandemia como a que o mundo enfrenta atualmente, é possível se falar em caso fortuito e força maior (force majeure), institutos que, mesmo não definidos em lei, podem ser entendidos como eventos causados pela natureza ou por ação humana que mudam drasticamente as condições em que fora pactuado o contrato, fazendo-se necessário o reequilíbrio financeiro ou readequação de termos.
Em regra, tanto instrumentos privados quanto administrativos trazem cláusulas prevendo qual parte será responsabilizada em caso de não cumprimento de obrigação por motivos de força maior – ainda que, mesmo nas situações em que o contrato estabeleça tal responsabilidade à parte contratada, o risco possa ser dividido com a contratante. Não sendo esse o caso, deve-se analisar qual obrigação deixou de ser cumprida e se realmente não o foi por efeito do fato imprevisto.
É fato notório que a pandemia da COVID-19 tomou proporções inimagináveis, e que setor algum sairá incólume da crise gerada. Como consequência, muitos dos contratos firmados com a Administração Pública deverão ser revistos – o que é possível, uma vez que a Lei 8.666/93 estabelece em seu artigo nº 65, d) que um Contrato Administrativo pode ser revisto para que possa ser restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro existente no momento em que fora pactuado.
A questão aqui é que, para isso, a Administração Pública deverá, primeiramente, reconhecer a relação de causa e consequência entre o fato imprevisto ocorrido e a impossibilidade de cumprir determinada obrigação e, em seguida, determinar o tamanho deste impacto no cumprimento daquilo previamente acordado – algo extremamente complexo, uma vez que leva em consideração como foi afetada a prestação de cada serviço contratado.
Outro instituto típico do Direito Administrativo que merece atenção aqui é o fato do príncipe, uma ordem geral dada pelo órgão público competente que afeta os termos da concessão. Em situações de crise como a que se vive atualmente, é prerrogativa da Administração Pública modificar os termos de um contrato visando o interesse maior do interesse público, ainda que isso enseje novos custos para a parte contratada.
Assim como a revisão de termos contratuais, medidas como o fato do príncipe já estão sendo avaliadas pela Administração Pública.
Em setores extremamente afetados, como o setor aéreo, já se estudam medidas a serem tomadas para apoiar as concessionárias que administram aeroportos privatizados que, assim como as companhias aéreas, sofreram com a drástica diminuição no número de passageiros e, consequentemente, no faturamento. Reconhecendo que o cenário impossibilitaria o pagamento da outorga por elas nos termos pactuados, a Agência Nacional de Aviação Civil reavaliou tais contratos de concessão após entender que “a crise tem motivo de força maior e que dá aos interessados respaldo para pedir o reequilíbrio econômico financeiro dos contratos.”[1]
Já em setores essenciais para a população, como o elétrico, fala-se no fato do príncipe, com diversos estados da federação levantando a possibilidade de se suspender temporariamente a cobrança da conta de luz ou de proibir temporariamente o corte do serviço por inadimplemento. Tais medidas, ainda que possam parecer positivas para a população, podem trazer prejuízos não apenas para as empresas distribuidoras de energia, mas também para as contas dos próprios entes administrativos, uma vez que deixariam de arrecadar a receita proveniente dos impostos embutidos nas faturas. Para se ter uma noção de quanto isso representaria, vale mencionar que, de acordo com dados do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), a energia elétrica representou em 2019 cerca de 11% dos R$ 509,8 bilhões que os estados arrecadaram com o ICMS.[2]
Ainda é muito cedo para se mensurar quais contratos deverão ser revistos e em qual medida. A única certeza, no momento, é a de que, ainda que alguns setores sintam mais os efeitos da crise do que outros, todos o farão em algum grau. Dessa forma, todos aqueles que possuem contratos firmados com a Administração Pública devem ter em mente que, sendo a pandemia considerada força maior, se apresenta como uma possibilidade a revisão de termos previamente pactuados para que não seja punido o não cumprimento de obrigação por conta da COVID-19.
A equipe de Construção e Infraestrutura de L.O. Baptista segue à disposição de seus clientes para esclarecer dúvidas relacionadas a este e outros assuntos.
[1] Disponível em: <https://oglobo.globo.com/economia/por-coronavirus-anac-fara-revisao-de-contratos-de-concessao-dos-operadores-de-aeroportos-privatizados-24309917>. Acesso em: 20 mar. 2020.
[2] Disponível em: < https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/03/distribuidoras-questionam-propostas-de-suspensao-da-conta-de-luz-por-coronavirus.shtml >. Acesso em: 23 mar. 2020.
