Jota – Coluna
26.12.2017
Benefícios trazidos pela lei parecem ainda ser poucos frente às dúvidas que existem quanto a sua aplicação
Cássia Monteiro
Nathália Fernandes Gonçalves
A Lei nº 13.506 (“Lei”) foi promulgada em 13 de novembro de 2017 e publicada no Diário Oficial da União em 14 de novembro de 2017, data que entrou em vigor, criando tipificações para certas condutas que passam expressamente a ser consideradas ilícitos administrativos e trazendo novas regras para o processo administrativo sancionador na esfera de atuação da Comissão de Valores Mobiliários e do Banco Central do Brasil (“BACEN”), sendo essa última esfera objeto deste artigo.
A Lei é decorrente do projeto de lei 8843/2017, de autoria do deputado Pauderney Avelino, apresentado ao Plenário da Câmara em 17/10/2017, após a Medida Provisória nº 784 (“MP 784”), que tratava do mesmo tema, ter seu prosseguimento obstado em razão do término do prazo de vigência, sem a devida conversão em lei. Importante notar que a Lei replica quase que integralmente a MP 784, muito criticada e objeto de 97 (noventa e sete) pedidos de emendas.
Seguem os principais pontos da Lei sob a ótica do processo administrativo sancionador na esfera de atuação do BACEN:
1. Aplicabilidade. A Lei aplica-se às instituições financeiras, às demais instituições supervisionadas pelo BACEN e aos integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro. Aplica-se, ainda, às pessoas físicas e jurídicas que (a) exerçam, sem a devida autorização, atividade sujeita à supervisão ou à vigilância do Banco Central do Brasil; (b) prestem serviço de auditoria independente para as certas instituições determinadas na Lei; e (c) atuem como administradores, membros da diretoria, do conselho de administração, do conselho fiscal, do comitê de auditoria e de outros órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de certas instituições determinadas na Lei.
- Tipificação de condutas. A Lei elenca certas condutas como atos puníveis no âmbito administrativo. Embora exista um rol taxativo de tipificações, o que pode gerar a impressão de uma punição restritiva apenas a certos atos, a intenção legislativa é manter tal rol taxativo atualizado com os ilícitos administrativos passíveis de punição.
- Melhor regulação e definição do processo administrativo sancionador. A Lei define a dinâmica do processo administrativo, com a determinação de prazos, penalidades, regras procedimentais. O referido processo pode deixar de ser instaurado em razão da baixa lesão ao bem jurídico.
- Poderes acautelatórios. Houve o aumento dos poderes cautelares do BACEN, trazendo mecanismos coercitivos de caráter liminar e antecipatório para esse âmbito administrativo, facilitando o processo administrativo sancionador.
- Instrumentos punitivos. Houve o aperfeiçoamento dos instrumentos punitivos de natureza administrativa, como a admoestação pública, a multa, a proibição de prestar certos serviços e praticar determinadas atividades ou modalidades de operações, a inabilitação para certos cargos e a cassação da autorização de funcionamento, as quais podem ser aplicadas de forma cumulativa, com destaque para as seguintes punições:
- Multas. Há novos parâmetros para a aplicação de penalidades pecuniárias. O limite máximo passa a ser de R$ 2 bilhões ou de 0,5% das receitas de serviços e de produtos financeiros, o que for maior, levando em consideração elementos como a capacidade econômica do infrator, a gravidade da infração e o grau de lesão ao Sistema Financeiro Nacional (“SFN”), entre outros.
- Multa cominatória. É aplicável em razão de descumprimento de determinações (e não regras) do BACEN e tem incidência diária, de maneira a garantir o regular funcionamento da instituição supervisionada ou do próprio SFN.
As novas penalidades dispostas na Lei somente poderão ser aplicadas para fatos ocorridos depois da publicação da Lei, não possuindo assim um efeito retroativo. Apenas os acordos administrativos poderão retroagir para serem aplicados a fatos ocorridos anteriormente à Lei, incluindo também os processos que já estavam em andamento.
- Termo de compromisso. O termo de compromisso, de iniciativa do infrator e que não comporta confissão quanto à matéria de fato, impõe o cumprimento das providências, como a cessação da conduta que ensejou a celebração do termo, sob pena da imediata continuidade do processo administrativo punitivo e da incidência de cláusula penal (financeira) pelo descumprimento do acordo. A proposta do termo de compromisso será sigilosa, mas o termo, assim que firmado, será publicado no site do Banco Central do Brasil.
- Acordo Administrativo em Processo de Supervisão. Há a possibilidade de o infrator, pessoa física ou jurídica, firmar um acordo administrativo em processo de supervisão, chamado de acordo de leniência no âmbito da MP 784, sem envolver aspectos penais, mas havendo confissão quanto à matéria de fato. Tal acordo traz benefícios de redução da penalidade aplicável, podendo extinguir a ação punitiva ou reduzir, de um a dois terços a penalidade aplicável. A intenção de tal ferramenta é também possibilitar a ciência e punibilidade pelo BACEN a vários envolvidos em um mesmo crime.
- Relação com o Ministério Público: a Lei esclarece que a celebração de termo de compromisso e de acordo administrativo em processo de supervisão não possui efeitos na esfera penal e o BACEN permanece obrigado a comunicar os órgãos públicos competentes caso verifiquem a ocorrência de crimes ou de indícios de crimes de ação pública. Para tanto, o BACEN deve manter fórum permanente de comunicação com o Ministério Público. Este foi um ponto amplamente discutido quando da edição da MP 784 e a Lei tornou a obrigação de cientificar Ministério Público mais clara, mas ainda existe o debate sobre a necessidade do Ministério Público participar efetivamente quando da celebração do termo de compromisso ou do acordo administrativo em processo de supervisão (e não apenas ser notificado posteriormente).
A Lei, no que se refere ao processo administrativo sancionador perante o BACEN, ainda carece de regulamentações de alguns pontos por parte do BACEN. Neste sentido, a Circular 3.857, editada pelo BACEN em 14 de novembro de 2017 (“Circular”), trouxe certas regras sobre o referido processo administrativo sancionador, as penalidades aplicadas e outros temas.
Um dos principais pontos da Circular está na dosimetria da pena pecuniária aplicada pelo BACEN e a possibilidade de aplicação de agravantes e atenuantes. Quando da edição da MP 784, os processos administrativos perante o BACEN ficaram suspensos, dada a instabilidade para julgamento e a falta de critério para estipulação do valor da penalidade a ser aplicada.
Assim, a Lei traz em seu bojo diversas melhorias para o processo administrativo sancionador perante o BACEN, na medida em que (i) facilita a identificação de atos ilícitos não apurados anteriormente, em razão, inclusive, do Acordo Administrativo em Processo de Supervisão, fortalecendo a capacidade de fiscalização do referido órgão; (ii) cria tipificações objetivas aos atos puníveis, evitando a aplicação de penalidade a atos não previstos na Lei.
Em que pese, no entanto, os benefícios trazidos pela Lei, ainda perduram algumas discussões sobre a intenção de sua promulgação e os efeitos práticos advindos.
Além de tais pontos, há que se notar que a Lei, igualmente ao que ocorreu com a MP 784, ainda sofre críticas por uma possível insegurança jurídica, em razão (i) do volume das multas a serem aplicadas, que podem levar até mesmo a uma discussão judicial quanto a sua aplicação; e (ii) da não participação do Ministério Público nos acordos, gerando incertezas aos infratores em âmbito penal, desincentivando a aplicação da Lei.
Os benefícios trazidos pela Lei, desta forma, parecem ainda ser poucos frente às dúvidas que existem quanto a sua aplicação prática. Grande parte disso se deve às incertezas dos reflexos da Lei em âmbito penal, sendo, também, necessário averiguar, com o passar do tempo, a aceitação da Lei frente aos setores do mercado impactados.
Cássia Monteiro – sócia do L.O. Baptista Advogados
Nathália Fernandes Gonçalves – advogada do L.O. Baptista Advogados
