14/5/2021
Após mais de quatro anos desde a prolação da decisão no RE nº 574.706, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral, que decidiu pela exclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), o Supremo Tribunal Federal (STF) finalmente julgou, no último dia 13 de maio, os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional sobre tema.
No recurso fazendário havia sido pleiteado (i) a modulação dos efeitos da decisão, para que a exclusão do ICMS passasse a valer apenas após a decisão do Supremo acerca dos próprios Embargos apresentados, e (ii) que fosse esclarecido pela Corte qual critério deveria ser adotado para a exclusão do ICMS – isto é, se deveria ser excluído o ICMS efetivamente recolhido com recursos financeiros pelo contribuinte ou aquele destacado nas Notas Fiscais.
Para justificar o seu pedido, a Fazenda Nacional alegou, em síntese, que (i) a não modulação dos efeitos da decisão proferida no STF ensejaria largo prejuízo aos cofres públicos (dado o grande número de contribuintes que se beneficiariam da tese) e (ii) que a eventual determinação de exclusão do ICMS destacado em Nota Fiscal (e não do ICMS efetivamente recolhido) poderia causar um efeito cascata, aumentando ainda mais o referido déficit.
Depois de inúmeras retiradas de pauta, o caso finalmente teve o seu julgamento realizado nos dias 12 e 13 de maio. Os Embargos opostos pela Fazenda foram acolhidos em parte por maioria de votos (8×3).
Na decisão restou consignado, nos termos do voto vencedor da Relatora Ministra Carmen Lúcia, que o valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições é o valor destacado nas Notas Fiscais. Com isso, cai por terra a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, expedida pela Receita Federal no sentido completamente oposto à decisão do STF, e que determinava que os contribuintes apenas poderiam excluir da base de apuração das contribuições em debate o ICMS recolhido.
Entretanto a decisão do STF foi modulada para que os seus efeitos fossem produzidos somente após a data do primeiro julgamento, em 15 de março de 2017, ressalvados os direitos dos contribuintes que possuíam ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data.
Ainda é possível a interposição de novos recursos pelas partes, mas o claro posicionamento do STF no que diz respeito aos critérios para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já consagra uma grande vitória aos contribuintes, transmitindo uma maior segurança com relação ao procedimento que deve ser adotado para a apuração destas contribuições.
Na mesma linha, é possível que a Fazenda passe a apresentar Ações Rescisórias em relação a ações que foram ajuizadas posteriormente a 15 de março de 2017 e que já transitaram em julgado. Neste caso, entendemos que existem importantes argumentos para fazer prevalecer as decisões já transitadas em julgado em favor do contribuinte.
A equipe Tributária está à disposição para prestar esclarecimentos e orientações sobre o tema.
Coautoria de: Alessandra Oliveira De Simone e Phillipe da Cruz Silva
