Nesta quinta-feira (18/02), após 22 anos de discussão, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, em placar dividido, qual o tributo que deve incidir sobre as operações que evolvem o licenciamento ou a cessão do direito de uso de softwares.
Na sessão de julgamento ficou decidido que sobre o licenciamento ou a cessão do direito do uso de softwares incide o Imposto Sobre Serviços (ISS), independentemente da personalização ou não desse produto.
Até então, a Suprema Corte fazia uma divisão entre os chamados “softwares de prateleira” e os “softwares customizados”. Os “softwares de prateleira” seriam aqueles cujo uso era concedido aos usuários sem nenhum tipo de personalização ou customização, e, por sua vez, o “software customizado” seria desenvolvido ou adaptado especialmente para aquele usuário.
Com base nesta distinção, o entendimento do Supremo até então era de que o “software de prateleira” deveria ser tributado pelo Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), enquanto o “software customizado” deveria ser tributado pelo ISS.
Esta mudança, por ora, põe fim às discussões travadas pelos contribuintes do setor de tecnologia sobre o que seria a customização do software, uma vez que, por vezes, os “softwares de prateleira” sofriam algum tipo de modificação contratada à parte para atender uma finalidade específica do usuário (inclusão de logotipo, por exemplo), restando, nestes casos, a dúvida sobre qual tributo, se algum, incidiria sobre a operação, e em que proporção.
Além disso, com base no novo entendimento, a carga tributária efetivamente exigida sobre os softwares também sofre diminuição, porquanto, geralmente, a alíquota do ISS é menor do que a alíquota do ICMS. Nesse sentido, não é demais lembrar que o Estado de São Paulo exigia o ICMS limitado a 5% sobre operações com softwares (equiparando o ICMS à carga máxima do ISS passível de ser exigida), percentual este que foi, porém, majorado para 7,9% a partir de 15 de janeiro deste ano.
Em que pese tenha sido solucionada a questão sobre qual tributo, conforme o entendimento do STF, incide sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de softwares, aos contribuintes que até então vinham recolhendo o ICMS durante este período restam as dúvidas: Poderão ressarcir estes valores? Devem recolher o ISS retroativamente sobre estes produtos?
O Supremo sinaliza uma possível modulação dos efeitos da decisão para que os recolhimentos de ICMS promovidos até então não sejam restituídos e para que o ISS não seja exigido de quem recolheu o ICMS no passado. Todavia, a decisão sobre estas questões foi postergada para a próxima sessão de julgamento.
Nossa equipe de de Tributação da Economia Digital está à disposição para prestar esclarecimentos e orientações sobre o tema abordado.
Coautoria de: João Victor Guedes e Phillipe Cruz da Silva
